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张嵩岩 — 企业刑事合规相关问题研究

发布时间:2023-09-27 10:21:33 浏览次数:136

摘要:近年来,随着民营经济的迅速崛起和发展,逐渐成为支撑国家和社会发展的重要经济力量。同时国家政策和法律体系日益丰富和完善,国家在各行各业的规范与执法力度也在逐步加强。在经济市场竞争愈加激烈的大背景下,加强企业合规管理势在必行。针对目前我国企业刑事合规存在问题,提出我国企业刑事合规的相应的完善建议。通过树立合规理念并通过高层践行,引入专业人士进行企业刑事合规,以及进一步传达与促进合规来改善企业自身刑事合规的问题,制度层面上则通过提高单位犯罪的刑事责任,将合规作为法定量刑情节,引入企业暂缓起诉制度来解决企业刑事合规制度层面上未给予企业充足动力的问题。

关键词:企业合规;企业刑事合规;起诉制度

一、企业合规的基本理论

(一)企业合规的基本概念

企业合规(compliance),从字面上看就是合乎法律规定的意思。这里的法律规定大体上不外乎四大类 :

第一,国家法律法规,包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、司法解释等,所有具有法律渊源资格的规范文件都是需要遵守的对象。第二,商业惯例,既包括成文规范,如各行业协会颁布的行为准则等,也包括不成文的商业习惯和伦理。第三,公司内部制定的规章制度,违反自定的规章制度同样会成为企业受到制裁的理由。第四,国际组织条约,如世界银行等国际组织,也设置了合规管理和制裁体系。世界银行可以通过附解除条件的制裁,为企业设置若干年考验期,要求其重建合规计划。当然,这些只是基于“合规”字面意义的解读,企业合规是围绕着合规风险而展开的,因此一定要深入合规风险的层面加以理解。所谓企业合规,是企业为有效防范、识别、应对可能发生的合规风险所建立的一整套公司治理体系。

(二)企业刑事合规功能分析

1.预防刑事犯罪

防范刑事犯罪是企业刑事合规管理中的一个关键环节,企业要将业务中的违法行为“扫描”出来,然后进行层层剖析,“对症下药”,制定出一套最符合公司发展规律的刑事法律法规,实施之后,公司高层的法律意识得到了提升。公司的员工合规的意愿也得到强化,从而可以更好的防范风险 :即,公司的合规性在充分发挥其防范违法的作用的同时,也显示出它对经营者的监督作用。将刑法合规制度融入到公司上下的管理与生产的各个环节中,将会使得公司的合规制度在整个企业的经营管理中占有一席之地。这种整合,既能防止违法犯罪,也能迅速地根据公司的合规制度,对有关问题进行有效、合理的调查,减少或减少对公司的刑事起诉,减少或减少公司所面对的损害。

2.影响法律判决

在审理公司刑事诉讼中,公司的刑事法律制度也将成为影响法官判决的一个关键要素。法官可以高度关注公司是否遵守遵守规定的责任,即公司对此项罪行的关注程度。在经过调查的情况下,如果公司履行了对违法行为的高度关注,并且满足了法律法规的规定,则可以将其视为公司的刑事责任,从而降低和免除有关人员的刑事责任。其次,在符合刑法法规规定的情况下,由于存在着认知上的失误而导致的某些违法但还没有达到犯罪目的,也可以减轻对公司的惩罚。公司违法行为对法律裁决产生的作用,既体现了法律的公平,又体现了公司遵循的制度。

3.推动企业合理承担社会责任

总的来说,公司的责任主要来源于两个方面:一方面是企业通过自身的发展和壮大,不断提升自身的经济实力,为社会的发展创造更大的经济效益和社会价值,从而助推动国家经济的发展繁荣;另一方面是企业严格按照国家法律规定从事生产经营活动,营造良好的市场秩序,形成特色产业区块链条,助推社会的高质量发展:承担以上两种责任,需要树立清晰地企业合规意识,构建完备的企业合规体系。总的来说,企业的合规制度可以帮助企业依法依规进行经营活动,一定程度上帮助企业合理地降低生产经营风险,使企业得以平稳健康发展。同时,也让企业更加有更加厚重的发展基础和发展活力,进一步拓展企业的发展和生存空间,实现企业的健康有序发展,达到企业经济效益的最大化。

(三)我国企业刑事合规现存问题

1.企业缺乏建立刑事企业合规的法律意识

当前,国内大部分的公司尚未进行刑事法律法规的构建,而企业刑事合规的概念也没有引起公司治理的充分关注。目前,我国企业经营主体需要承担的责任主要为刑事、民事和行政三类。我国大多数的公司都建立起了防范和防范的制度,但对于刑事责任的防范与甄别制度则忽视了。普通的民事和行政惩罚并没有给公司带来灾难性的后果,但是,一旦发生了,就会给公司造成不可逆转的后果。犯罪的危险是企业建立、经营和清算的全流程,在每一个阶段都有可能发生违法的犯罪。因此,要防范企业的犯罪行为,必须构建涵盖企业、企业管理层和职工各级的刑事法律制度。我们要考虑到一切可能发生的危险,让犯罪行为贯穿于整个企业,使之健康、科学、合理地发展。

2.单位犯罪刑事责任较轻

国内刑法对单位犯罪的追责方式,与罪责相适应的原则是不妥当的,会导致违法经营的犯罪企业仅仅承受较轻的处罚。如果企业犯罪成本相对较低,其实施合规计划建设并不划算。企业既然只是缴纳一些罚金或者被追缴涉案财物,而不是接受更大力度的刑事惩罚,企业不会愿意在刑事合规构建方面投入更多人力物力。

3.企业刑事合规效果欠佳

(1)企业缺乏一套有效的刑事合规计划

合规作为公司的重要治理方式,也是企业风险防范的重要手段。在国家制度层面尚未强制每个企业需配备法律顾问,企业在运营的过程中也不注重事前的风险防范。企业刑事合规需要具有很高的专业程度,企业刑事合规如果想凭借企业自身非专业的水平远远不足的。企业刑事合规计划必须依靠第三群体,例如律师、会计师等专业群体的帮助。一套行之有效的刑事合规计划方能最大程度上避免企业犯罪的刑事风险,才能最大程度上减少对企业自身、社会、国家的伤害。

(2)企业刑事合规计划执行不到位

由于我国目前企业合规管理制度和相关理论体系尚不完备,合规体系的企业内部控制力度和控制环境尚未形成有效的责任体系,即使企业按照法律规定建立了刑事合规制度,多半流域形式,未充分发挥企业合规引导规范经营和规避经营风险的作用。企业刑事合规体系的构建不能单纯地在形式上建立,还要保障其有效运行。企业的刑事合规计划只有真正落实到位,才能发挥企业刑事合规最大的效果。

4.企业进行刑事合规建设动力不足

(1)企业刑事合规尚未作为法定量刑情节

对于企业而言,若刑事合规没有在短期收益上有明显效果,企业就会在刑事合规构建方面缺乏动力,难以积极建立企业刑事合规。要想给予企业足够的合规建设动力,从制度层面上应当把企业刑事合规制定为一种刑法激励的手段,把企业刑事合规体系建设以及是否有效运行作为企业犯罪的量刑参考的标准和尺度,作为司法机关可以从轻、减免刑罚的相应证据。刑事合规建设如果能够成为从轻或减免刑法处罚的考量因素 ,将有助于激励企业建立、健全刑事合规体系。但是现阶段我国还没有在法定量刑情节中加入企业刑事合规部分,企业在刑事合规方面无法产生积极反应。

(2)企业刑事合规暂缓起诉缺乏制度支撑

在我国的刑事司法理念中,刑罚的目的侧重于打击犯罪和惩治犯罪,却较少关注涉罪企业的改造。目前,我国的刑事诉讼法主要是基于自然人而构建的制度规制,例如,只在未成年人案件中确立了附条件不起诉制度,没有将附条件不起诉制度的范围扩大化,更加忽略了对单位犯罪附条件不起诉的顶层设计,对于企业涉嫌犯罪的案件,尚未设立专门的不起诉制度。导致企业家在刑事合规与承担法律责任的选择上,不得不选择了后者。对企业家而言,这一制度的缺乏直接从源头上使企业刑事合规缺乏动力来源,制约了企业对是否构建企业刑事合规的选择。

(四)完善我国企业刑事合规的建议

1.提高我国企业建立刑事合规的积极性

(1)企业树立合规理念并通过管理层来践行

目前学界普遍存在一个理解是,企业合规制度能否发挥其防范刑事风险的作用取决于企业管理人员的决心,即在建立企业合规制度过程中,其中一个关键因素就是企业管理层是否愿意做出承诺与实施。原因主要有两点:首先,企业管理层的行为能够决定一个企业对文化的塑造。因为大部分管理层对于和自己想法一致的人总是赏识有嘉;其次,企业的普通员工没有下达指示和命令的权利,所以从构建合规体系、分配职权,再到处理违规行为都完全依靠企业管理层来执行。因此,企业想提高企业刑事合规的积极性,企业首先应当树立企业刑事合规理念,并通过管理层来践行,发挥管理层的领导作用,促进企业的刑事合规建设。

(2)加重单位犯罪的刑事责任

相较于高昂的可得利益,处罚若过于轻缓,则无法起到震慑的作用,那么激励合规的效果也会不太理想。对于企业违法犯罪行为,应大力提高违法违规成本,引入严格的责任制度,发挥刑法的威慑作用,对于企业犯罪行为可处以更加严厉的刑事处罚,这将有助于督促其他参与到市场中来的主体能够恪尽职守,共创开放、规范、活力、透明的健康市场环境。

2.提高企业刑事合规执行效果

(1)引入专业力量制定有效的企业刑事合规计划

在我国的刑事法律法规体系中,律师事务所、会计师事务所等第三方中介组织在我国的法律法规体系中扮演着非常关键的角色,因此,我国的公司应该积极引入律师、会计师、税务师等专业人士参加刑法合规建设 。在公司规范治理过程中,引进专业的第三方机构不仅能保证公司的规范行为得到专业化的实施,而且还能保证公司的自主性,从而使公司的犯罪行为更加客观、更加有效。例如,在建立公司的刑事合规的时候,律师可以在建立健全的公司监管体系、建立健全的监督管理体系、健全的岗位设置;律师可以进行更加科学的组织和功能的设计,并进行岗前专业技能训练;律师还可以进行事中法律风险防范识别,及时开展公司内部的合规调查,对法律风险性质进行评估识别,进行日常的刑事合规培训和解答;此外,律师还可第一时间参与事后应诉及合规整改,进行诉前证据整理、提供完整的诉讼应对方案,律师结合当地政策,采取适当的诉讼战略和整改方案。

(2)进一步传达与促进企业刑事合规建设

建立一个符合公司的犯罪规范制度,其程序只是其次,关键在于保证其在实际操作中的高效运作。要想让公司的合规制度真正发挥作用,就必须要让每个人都明白公司的规章制度,并制定相应的规章制度来规范公司的员工,让他们按照自己的要求去做。公司可以通过集中培训、设立咨询处,对员工提出的问题进行及时的回答,使每个人都能完全理解公司的法律法规,并在适当的情况下,将公司的雇员与他们的工资相结合。另外,公司必须通过常规或不定时的合规性审查来确保符合性规划的实施,而遵循计划的下层和实施依赖于信息的有效传达和监督人的责任,而建立内部报告体系的核心在于解决违规举报人的怀疑和担忧。同时,尽量不出现虚假报告,因为这种报告不会使检控人再次受到质疑,虽然这种做法不应该一概而论,也不应该被视为一种规范措施。如果采用了匿名报告系统,则应采取措施确保报告的可信性,并对可疑的报告进行检查,尽量减少不错误举报的出现。

(五)完善刑事合规立法的基本路径

1.企业刑事合规有效性的判断标准

企业具备了一个设计良好的合规计划还不够,更重要的是保障设计良好的合规计划能够有效执行,不会沦为“装点门面”的工具。合规计划的落实依据是否有犯罪行为发生可以分为犯罪行为发生前和犯罪行为发生后两个阶段进行考察,在犯罪行为发生之前的阶段,合规计划落实的重点在预防,保障合规计划的预防功能发挥作用,而犯罪行为发生之后,合规计划是否得到有效实施的判断重点就在于企业的应对措施上。

犯罪行为发生前的阶段,企业合规计划能有效执行的标志性有:第一,有效的合规计划的落实依赖于企业中高级管理层的承诺和有效的沟通培训。企业高层要清楚阐述企业确立的行为准则,以身作则,并确保中高级管理人员将合规要求准确传达给企业所有成员,中层管理者同样要以身作则并监督执行。当成员不知道行为准则的存在或不熟悉其内容时,不大可能因为行为准则而影响他们的行为,因此准确的传达与培训很重要,而培训的有效性又取决于培训的方式、持续时间以及频率等,企业通过保障有效的培训使合规理念和行为准则深入人心。

第二,合规组织体系要独立自主,合规的人员规模和资源要充分。有效执行合规计划的标志在于“确保日常监督合规计划执行的管理人员有足够的权威和地位”。因此,确保企业合规组织人员级别够高、权限够大,人手足够、资源充分,拥有自主权,有直接接触董事会的独立渠道等是保障合规计划得到有效执行的关键。第三,企业建立的奖励和惩戒机制能否得到切实、公正的执行也是合规计划是否有效落实的标志之一 。设立的奖惩机制必须要明确且合理,明确什么样的行为对应什么样的奖励或惩戒,奖惩内容要与行为合理统一,过大过小,过轻过重都会影响其激励和威慑作用。另外,奖惩机制应得到公正的执行,奖励合规,惩戒违规,不得有任何例外,坚决传达“对违规零容忍”、“违规者必受罚”的合规理念。第四,保障合规计划有效实施需要保障举报机制得以运转。举报机制能否有效运转取决于员工是否愿意报告发现的不当行为,其主要障碍在于举报者的潜在成本,比如害怕被报复、担心丢工作等,因此,保障举报制度发挥作用就要消除障碍,依据需要采取匿名举报、匿名热线等措施保护举报人,使其没有压力和负担,检举属实的还可以予以奖励。第五,有效的合规计划需要持续更新,一成不变的合规计划决不能说它得到了有效的执行。企业的商业经营活动、市场环境、法律法规和政策的变化都会引起合规风险的变化,随着违规行为的调查与处理,原来确立的合规计划也会不断暴露缺陷,因此定期的审查和改进也是有效执行合规计划的标志之一。

犯罪行为发生后,进入到刑事法视野,企业的合规计划是否有效,是否被有效执行的审核主体就转变为检察机关,因为确定企业有效执行了合规计划将会成为检察机关采取刑事激励措施的依据,据以决定是否追究刑事责任以及是否予以减免,而侦查机关仅负责侦查相关犯罪事实,尚不涉及刑事责任方面。检察机关将以第三方的客观视角,通过行使调查权,对合规计划的实施情况进行实质性审查,审查的内容除上述要点以外还包括:犯罪行为的严重程度、企业是否发现了该犯罪行为、如何发现的、是否先行调查、调查过程中投入的资源规模、是否采取了补救措施以及补救措施是否全面彻底。首先,审查犯罪行为本身,调查该犯

罪行为的严重程度、涉案规模以及同性质行为是否重复发生,如果该犯罪行为性质严重、涉案规模广泛,甚至发生过同性质的犯罪,那说明企业的合规计划并没有发挥实际效用;其次,审查企业是否发现、如何发现犯罪行为以及企业如何处理,如果企业及时发现违规犯罪行为,或通过合规部门审查风险,或通过企业成员检举证实,且积极进行了内部调查,说明企业的合规计划切实得到了有效的运行;最后,审查企业的后续应对措施,如果经过内部调查企业实施了销毁证据、封锁信息等行为,则不能认为企业认真有效的执行了合规计划,其内部调查目的只是为了“毁尸灭迹”。相反,企业主动配合检察机关调查,内部已经对违规者予以惩戒,对违规行为的带来的后果及时补救,并能吸取经验教训,对企业的合规计划进行完善,那么就可以认为企业合规计划得以有效执行。

2.规范有效的合规计划的国内最低标准

首先,有效合规计划的最低标准应该由谁通过哪一位阶、何种效力的文件予以规范。前文已经总结了目前国内关于合规计划的规范指引,包括:《商业银行合规风险管理指引》、《企业内部控制基本规范》和《企业内部控制配套指引》、《企业境外经营合规管理指引》等,这些发布的合规指引文件仅仅具有规范性文件的性质,有的还不属于行政规章,仅能发挥指导建议的作用,不具有法律强制力。有效合规计划的标准和执行要求也是一样,尚未发展成熟到需要全国人大及其常委会通过立法的方式予以固定的程度,而且相比于全国人大及其常委会通过的法律,立法解释或司法解释因修订程序简便,具有更大的灵活性,能及时对实践中出现的任何情况进行反馈,并做出适当调整。另外,立法和司法解释也能够更细致的指导实践。因此,现阶段以立法或司法解释的方式界定有效合规计划的标准更为恰当。

其次,刑事法认可的有效的合规计划需要满足哪些最低标准。刑事法认可的,能够给予量刑奖励的企业合规计划首先是设立良好的,其次是能够有效执行且发挥作用的,这两个因素缺一不可。2018年8月实行的《合规管理体系指南》没有提出合规管理的具体要求,只是为建立合规管理体系的企业提供指南和建议做法,尽管该文件提供的标准十分细致,但仍不具有刑法意义,因此,我们需要在参考已经发布的相关文件的基础上,进一步上升至刑法层面,通过立法或司法解释,在对企业犯罪相关问题进行解释时,明确《刑法》认可的、具有积极刑事意义的企业合规计划的最低限度标准以及有效执行标准。

最后,企业在制定和实施合规计划时,能够享有多大程度上的自主空间。之所以留给企业自主空间是因为企业千差万别,各具特色,些许的不同都会体现在合规计划的构建中。刑事合规的目的是鼓励企业进行合规治理,在规制企业犯罪现象的同时,帮助企业提升防控刑事风险的能力,不同领域的企业所面临的刑事风险虽然有共同的,比如垄断、贪污腐败等,但更多的是面对自己领域内独有的刑事风险,它们的针对性更强,专业性要求更高,比起企业自身,国家标准在宏观上难以做到面面俱到,甚至对一些技术性、专业性的要求不甚了解,因此,只有把国家标准解决不好甚至解决不了的部分留给企业自主发挥,充分调动企业的自主性,这样设计并且执行的合规计划对各个企业而言才是最有效、最契合、最有价值的。当然,企业的自主性也不能过于随意,国家层面予以规范的有效合规计划的一般性标准既是一种原则性指导又是审核和判定有效性的准则,企业进行自主设计和创新时不能脱离原则性框架,最终要衡量企业推行的合规治理是否有效,能否予以刑事上的认可,还是要依照抽象出的一般性标准进行判断。所以,企业享有的是有限的自主空间,而上文通过立法解释或司法解释进行规范的一般性标准就是对企业自主权的限制因素。

在企业面临更大的刑事风险的背景下,从长远角度出发,若想实现利益最大化与可持续发展,建立有效的刑事合规是必由之路。企业通过其自身的刑事合规计划,可以有的放矢地进行法律风险防控,最大程度上减少企业的刑事风险。此外,企业通过树立企业合规文化,培养员工的合规意识,促使员工合法合规操作,促进企业的可持续发展。(作者:张嵩岩,男,大庆市肇源县人民检察院 第四检察部主任 )

参 考 文 献

[1] 杨帆,企业合规中附条件不起诉立法研究[J].中国刑事法杂志. 2020(03)

[2] 马明亮,作为犯罪治理方式的企业合规[J].政法论坛. 2020(03)

[3] 陈瑞华,英国《反贿赂法》与刑事合规问题[J].中国律师. 2019(03)

[4] 李晓明,靳娜.外资企业刑事法律风险防控[J].净月学刊. 2017(04)

[5] 李本灿,企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J].中国法学. 2015(05)

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